por
Daniel Neves
1. Introdução; 2. Breves considerações a
respeito da denunciação da lide; 3. Breves considerações a respeito do
chamamento ao processo; 4. A intervenção de terceiros prevista pelo art. 1698,
CC; 5. Inadmissibilidade de se entender a intervenção do art. 1698 do Código
Civil como denunciação à lide; 6. Inadmissibilidade de se entender a
intervenção do art. 1698 do Código Civil como chamamento ao processo; 6.1.
Natureza da obrigação alimentar entre os co-devedores; 6.2. A legitimação para
convocar o terceiro ao processo; 6.3. Concordância do autor na formação do
litisconsórcio ulterior; 7. Intervenções de terceiro atípicas criadas pelo
Código de Processo Civil; 8. Conclusão.
1.
Introdução
Segundo previsão do art. 1.698, CC, “Se o
parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de
suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato;
sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na
proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão
as demais ser chamadas a integrar a lide”.
Como se nota da literalidade do dispositivo
legal, criou-se expressamente a possibilidade de uma espécie de intervenção de
terceiros no processo de alimentos, passando a doutrina ao debate a respeito de
sua natureza jurídica. Apesar de existirem doutrinadores a defender a natureza
de denunciação da lide[1], a maior polêmica encontra-se entre aqueles que
entendem tratar-se de espécie de chamamento ao processo e outros que defendem a
criação de uma nova espécie de intervenção de terceiro pelo Código Civil.
A solução para tal questão não tem benefícios
meramente acadêmicos, considerando-se que a definição da natureza jurídica de
um instituto jurídico mostra-se essencial para sua melhor compreensão e, por
conseqüência natural, para sua aplicação prática. A indicação da espécie de
intervenção prevista pelo dispositivo legal ora comentado exige necessariamente
uma breve análise da natureza jurídica da denunciação à lide, do chamamento ao
processo e por fim das características do crédito alimentar. Somente após o
enfrentamento dessas questões será possível apontar com maior segurança que
espécie de intervenção de terceiro trata o art. 1698 do Código Civil.
2. Breves considerações a respeito da denunciação
da lide
A denunciação da lide é espécie de
intervenção de terceiro fundada no direito regressivo de uma das partes em face
de terceiro. Tratando-se de intervenção de terceiro que tem natureza de ação, a
denunciação da lide é uma verdadeira ação regressiva incidental promovida por
uma das partes que, por meio dela, buscará a condenação do terceiro a repará-la
por eventuais prejuízos advindos do processo no qual figura como autor ou
réu[2].
Uma das principais características do
instituto da denunciação da lide é que não existe qualquer relação jurídica
entre o denunciado e a parte contrária ao denunciante, sendo que o direito
material discutido na demanda judicial não lhe diz respeito, apenas o afetando
de maneira secundária na eventual condenação da parte com a qual mantém o dever
de regresso. Significa dizer que o denunciado à lide não é titular do direito
material discutido no processo principal, o que inclusive impede que a demanda
seja originariamente proposta por ou contra ele.
Essa é construção imprescindível para a
compreensão dessa espécie de intervenção de terceiro, sendo inclusive a mais
importante característica diferenciadora da denunciação da lide do chamamento
ao processo[3].
Exatamente por essa razão que se mostra
absolutamente equivocado o entendimento de que a parte contrária pode buscar a
satisfação do direito reconhecido na demanda diretamente contra o denunciado,
considerando-se que entre esses dois sujeitos não existe qualquer relação de
direito material que legitime essa cobrança direta. O dever do denunciado, se
devidamente condenado na ação regressiva incidental, será de ressarcir o
denunciante dos prejuízos advindos do resultado da ação principal, e não
assumir suas responsabilidades perante a parte contrária, com a qual, insista-se,
não mantém qualquer relação jurídica de direito material[4].
E nem se argumente que a condenação direta do
denunciado à lide estaria fundada na previsão do art. 75, I, CPC, que afirma
que a relação entre denunciado e denunciante será litisconsorcial[5]. Não é
esse o momento para o aprofundamento da questão referente à qualidade jurídica
no processo do denunciado à lide, podendo-se apontar três correntes
doutrinárias: (i) assistente simples; (ii) assistente litisconsorcial; (iii)
litisconsorte. Ainda que se entenda que na ação principal o denunciado tem
atuação processual de litisconsorte, acreditar que o dispositivo legal sob
comento possa criar uma relação jurídica de direito material é absolutamente
incorreto, porque as normas de direito processual se destinam a cuidar do
procedimento e não a criar, modificar ou extinguir relações jurídicas, função
exclusiva das normas de direito material[6].
Também não parece ser convincente o argumento
de que a condenação direta do denunciado à lide favoreceria a qualidade da
prestação jurisdicional, porquanto nas hipóteses nas quais o denunciante não
tem condições de realizar o pagamento, a parte poderá se satisfazer diretamente
do denunciado[7]. Apesar de inegáveis ganhos práticos nesse entendimento, não
se pode jamais deixar de lado a circunstância de que entre a parte contrária e
o denunciante não existe qualquer relação jurídica de direito material, de
forma que a condenação direta é absolutamente indevida[8]. Entendimento
contrário, inclusive, só poderia ser acolhido se aceito que o denunciado fosse
colocado no pólo passivo da demanda desde o início, como réu, formando
litisconsórcio com o efetivo responsável pelo ressarcimento dos prejuízos do
autor. Mas seria parte legítima para figurar no pólo passivo esse sujeito?
Certamente a resposta deve ser negativa.
Como conclusão do entendimento ora defendido,
o denunciante somente poderá se voltar contra o denunciado após ter sofrido
efetivamente prejuízo, o que somente ocorrerá quando satisfizer sua obrigação
perante a parte contrária. Significa que poderá cobrar todos os valores
despendidos em virtude da condenação na ação principal. O que deve ficar
consignado é a possibilidade de quem satisfez a obrigação (denunciante) se
voltar contra o sujeito que intervêm no processo (denunciado), buscando o
ressarcimento de seu prejuízo. Esse aspecto da denunciação à lide será
fundamental para afastá-la da intervenção de terceiros prevista pelo art. 1698
do Código Civil.
3. Breves considerações a respeito do
chamamento ao processo
O chamamento ao processo é espécie de
intervenção de terceiro ligada às dívidas solidárias, permitindo-se que o
devedor demandado numa ação de cobrança possa chamar ao processo porventura
outros devedores ou responsáveis patrimoniais pela satisfação da dívida. Dessa
forma, trata-se de intervenção que traz ao processo devedores ou responsáveis
patrimoniais – como é o caso do fiador, que não deve, mas responde com seus
bens pela dívida – que poderiam ter desde o início feito parte do pólo passivo,
em litisconsórcio, mas justamente pela natureza facultativa de tal
litisconsórcio, dependente sua formação da vontade do autor, não foi formado
originariamente.
De todas as hipóteses de cabimento previstas
pelo art. 77 do Código de Processo Civil, verifica-se a imprescindível
existência de solidariedade entre a parte e o terceiro. Para parcela
doutrinária é justamente essa natureza de dívida solidária entre esses sujeitos
perante a parte contrária que torna essa espécie de intervenção específica,
considerando-se que, se não fosse esse elemento, as hipóteses legais de
chamamento ao processo poderiam ser absorvidas como denunciação á lide, em
especial em virtude da previsão do art. 70, III, Código de Processo Civil[9].
Somente não se pode defender o cabimento da denunciação à lide nessas hipóteses
de dívida solidária porque há previsão legal expressa para o cabimento do
chamamento ao processo.[10]
Nesse tocante, aliás, existe uma séria
divergência doutrinária, que deve ser lembrada, ainda que sucintamente, porque
as diferentes soluções adotadas serão de interesse para a conclusão buscada no
presente artigo.
Para parcela da doutrina o chamamento ao
processo tem a mesma natureza jurídica da denunciação á lide, considerando que
o réu, ao chamar ao processo os terceiros, propõe contra eles uma ação
regressiva incidental, exatamente como ocorre na denunciação à lide. A
principal preocupação dessa parcela da doutrina é que ao entender-se que o
chamamento ao processo seja um mero caso de litisconsórcio passivo ulterior
formado por vontade do réu estar-se-ia revogando implicitamente os arts. 264 e
275 do Código Civil, que expressamente asseguram ao credor demandar contra
apenas um dos co-devedores[11].
Outra corrente doutrinária entende que o
chamamento ao processo não tem natureza jurídica de ação, se diferenciando
nesse ponto da denunciação à lide. Afirma essa corrente que o chamamento ao
processo é uma forma de intervenção por meio da qual o réu traz ao pólo passivo
demais co-obrigados que não faziam originariamente parte do pólo passivo[12].
Dessa forma, não haverá no chamamento ao processo uma ampliação objetiva do
processo, mas tão somente subjetiva, considerando-se que os terceiros
co-devedores ingressam no processo como parte, em virtude do litisconsórcio
facultativo ulterior formado pela vontade do co-devedor escolhido pelo credor
para fazer parte do pólo passivo da demanda.
Como se nota, a questão essencial que divide
a opinião da doutrina que já enfrentou o tema é justamente a conseqüência de
entender-se o chamamento ao processo como uma maneira de formação de
litisconsórcio passivo ulterior por vontade do réu com a regra de direito
material que o autor pode escolher entre os devedores solidários contra quem
pretende litigar pela totalidade da dívida. Seja como for, e nesse caso a
doutrina parece caminhar de forma uníssona, ou como ação do réu contra os
demais co-obrigados, ou como formação de litisconsórcio passivo ulterior, o
autor não poderá se objetar ao chamamento ao processo realizado pelo réu,
vendo-se obrigado a demandar contra os co-obrigados – seja na posição de partes
ou de assistentes litisconsorciais – que não inclui no pólo passivo.
Outro ponto para o qual não surge qualquer
dúvida no âmbito doutrinário, servindo também como elemento diferenciador da
denunciação à lide, é a existência de uma relação de direito material entre o
terceiro que é chamado ao processo e a parte contrária. É evidente que,
tratando-se de devedores solidários, são todos titulares do direito material
discutido no processo, de forma que sempre haverá entre todos os sujeitos –
parte contrária – parte chamante e sujeito chamado – uma relação jurídica que
os reúne.
Por fim, outro aspecto sobre o qual não paira
qualquer dúvida diz respeito à legitimidade para o chamamento ao processo, numa
outra característica que distingue o instituto da denunciação á lide. Somente o
réu poderá chamar ao processo, sendo absolutamente inadmissível que o
chamamento decorra de vontade do autor, que na realidade se pretendesse que
todos os co-devedores fizessem parte do pólo passivo da demanda já teria
formado o litisconsórcio de forma inicial.
4. A intervenção de terceiros prevista pelo art.
1698, CC.
O dispositivo legal regulamenta a
participação no processo de devedores de alimentos que não tenham sido
colocados no pólo passivo no início da demanda pelo autor. Segundo o art. 1.694
do CC, serão obrigados a pagar alimentos os parentes, cônjuges e companheiros,
sendo segundo doutrina tradicional hipótese de litisconsórcio facultativo,
considerando-se que sua formação dependerá da vontade do autor[13]. É evidente
que, formado o litisconsórcio de forma inicial, será inaplicável a norma legal ora
comentada, que só passa a ter alguma relevância prática na hipótese do autor
propor a demanda de alimentos exclusivamente contra o parente que deve
alimentos em primeiro lugar e esse não estiver em condições de suportar
totalmente o encargo.
Perceba-se que são duas as exigências legais:
não ter sido formado o litisconsórcio facultativo passivo de forma inicial e
não ter o réu – “parente que deve alimentos em primeiro lugar” – condições de
arcar total ou parcialmente com o encargo alimentar. Nessa hipótese, segundo o
dispositivo legal, será possível chamar a integrar a lide os demais obrigados a
prestar alimentos, que responderão na proporção de seus respectivos recursos.
Apesar de a primeira exigência ser de fácil compreensão, a segunda merece uma
análise mais cuidadosa, porque a legitimidade originária deve ser buscada na
interpretação do dispositivo legal.
Do artigo 1698 do Código Civil se nota que a
intervenção de terceiro deverá ser realizada nas hipóteses em que, além de não
ter sido formado o litisconsórcio, a demanda de alimentos tenha sido proposta
contra o parente que deve alimentos em primeiro lugar. Essa indicação seria o
suficiente para se afirmar que, apesar de todos os parentes, cônjuges e
companheiros responderem pelos alimentos, não pretendendo o autor litigar
contra todos eles em litisconsórcio, deverá propor a demanda contra o devedor
que primeiro deve responder pela dívida alimentícia, e somente na hipótese de
não ter esse sujeito condições de suportar a obrigação, se admitirá a intervenção
de terceiros conforme previsto em lei?
A melhor interpretação indica que o credor
poderá propor a demanda judicial diretamente contra o co-devedor que demonstre
ter melhores condições patrimoniais para satisfazer o crédito alimentar, ainda
que ele não seja o devedor que deve primeiro pagar. Nesse caso, conforme
corretas lições de Yussef Said Cahali, deve “aplicar-se analogicamente a parte
final do art. 1.726, para permitir que, intentada ação de alimentos contra um
parente de “grau imediato”, este chame a integrar a lide o parente que deve
alimentos em primeiro lugar; verificando-se no próprio processo se este teria
condições de suportar totalmente o encargo, e restando ao demandado originário
apenas concorrer para a complementação do encargo”.[14]
5. Inadmissibilidade de se entender a
intervenção do art. 1698 do Código Civil como denunciação à lide
É natural que se afaste desse caso qualquer
possibilidade de se entender a intervenção de terceiro como sendo uma
denunciação à lide, intervenção fundada no direito regressivo entre o
denunciante e o denunciado. O denunciante convoca ao processo o denunciado para
que esse seja desde já condenado a ressarcir seus eventuais prejuízos
suportados com a demanda judicial, sendo importante notar que entre o denunciado
e a parte contrária não existe qualquer relação jurídica de direito material.
No plano material, as partes da relação jurídica principal têm uma relação
entre elas e outra relação de direito material têm o denunciante e o
denunciado. Na hipótese de intervenção ora analisada nada disso se verifica,
sendo nítida a impropriedade do entendimento de tratar-se de uma denunciação à
lide.
Nesse sentido se manifestou Humberto Theodoro
Jr.:“Mas denunciação da lide não se entrevê, porque o réu da ação de alimentos
não invoca relação de garantia nem tampouco exerce direito de regresso, não
havendo como identificar o “chamamento a integrar a lide”, de que fala o art.
1698 do Código Civil, com a destinação da figura interventiva disciplinada no
art. 70 do Código de Processo Civil”[15].
É importante salientar que a
inadmissibilidade em se entender a intervenção de terceiros ora analisada como
espécie de litisconsórcio se satisfaz com a circunstância de não existir entre
os parentes, cônjuges e companheiros, qualquer direito de garantia no tocante à
obrigação alimentar. Essa circunstância se intensifica em termos de clareza se
trazido à baila o caráter irrepetível dos alimentos pagos, que aplicado para o
beneficiado dos alimentos também atinge os co-devedores. Significa dizer que
uma vez pagos os alimentos por obrigado que não era o que “deve alimentos em
primeiro lugar”, ele jamais poderá cobrar daquele que deveria ter pago mas não
o fez. Dessa forma, a idéia principal existente na denunciação à lide, da
existência de um direito regressivo entre a parte e o terceiro que vem
participar do processo em virtude da denunciação, não se encontra presente na
intervenção ora analisada, o que já se mostra o suficiente para uma
diferenciação clara e definitiva.
Por outro lado, deve-se recordar que na
denunciação à lide não existe qualquer relação jurídica de direito material
entre a parte contrária e o denunciado à lide, o que de forma evidente não se
verifica entre os co-devedores de alimentos e
credor. Havendo previsão legal expressa que cria a obrigação de diversos
sujeitos pagarem os alimentos – art. 1694, CC – resta indiscutível que entre
todos eles e o credor de alimentos existe uma relação jurídica de direito
material, de forma que, havendo a intervenção de algum deles no processo de
alimentos já instaurado contra outro co-devedor, naturalmente esse sujeito que
ingressará em processo alheio terá uma relação jurídica de direito material com
o autor-credor. É a existência dessa relação, aliás, que permitirá sua
condenação a pagar alimentos na proporção de seus respectivos recursos. Também
por essa razão não se pode afirmar ser a intervenção ora analisada espécie de
denunciação á lide.
6. Inadmissibilidade de se entender a
intervenção do art. 1698 do Código Civil como chamamento ao processo
A diferença entre a intervenção de terceiro
prevista pelo art. 1698 do Código Civil e o chamamento ao processo não é tão
clara e óbvia quanto à diferença com a denunciação à lide, mas ainda assim é
possível se identificar algumas características díspares que não permitem a
conclusão de ser a intervenção ora analisada espécie de chamamento ao processo.
O que torna essa conclusão mais difícil de ser obtida é que entre os dois
institutos há certas características comuns, o que, entretanto, não é o suficiente
para concluir de forma diversa da já indicada. Nem mesmo o entendimento de
tratar-se de um chamamento ao processo sui generis convence, porque a
flexibilização de conceitos deve ser aplicada com extremo cuidado, sob pena de
sempre ser possível afirmar que determinado fenômeno é um instituto já
previsto, mas com algumas diferenças. Somente diferenças muito sutis admitirão
tal pensamento, o que não se verifica no caso ora enfrentado.
6.1. Natureza da obrigação alimentar entre os
co-devedores
O grande obstáculo à adoção desse
entendimento diz respeito à diferença existente entre a espécie de obrigação de
que trata o chamamento ao processo e a obrigação alimentar entre todos os
obrigados.
É pacífico em sede doutrinária que a
obrigação alimentar não é solidária, não sendo possível exigir-se o pagamento
da integralidade da dívida dessa natureza de um dos devedores, à escolha do
credor[16]. Na realidade, cada devedor responderá nos limites da sua
possibilidade, o que naturalmente fará com que possa no caso concreto existirem
obrigações desiguais. A ausência da possibilidade do credor exigir tão somente
de um dos devedores a totalidade da dívida já é o suficiente para afastar a
obrigação alimentar do rol das obrigações solidárias, o que é reforçado pela
impossibilidade daquele que pagou o valor integral cobrar um ressarcimento dos
demais devedores alimentares. Além da ausência de solidariedade, também está
pacificado em sede doutrinária que a obrigação alimentar é divisível, porque
cada devedor se exime de sua obrigação nos limites de suas possibilidades,
ainda que a totalidade da obrigação ainda não tenha sido satisfeita. Havendo
dois devedores, cada qual responsável pelo pagamento de 50% da dívida
alimentar, a quitação de um deles já o libera da obrigação, ainda que o outro
seja inadimplente. É justamente essa limitação de responder nos limites da
possibilidade de cada devedor que impede ser a obrigação alimentar solidária.
O chamamento ao processo, regulado pelo art.
77 do CPC, é intervenção de terceiro fundada em obrigação solidária, sendo de
especial interesse o disposto no art. 77, inc. III, do CPC, dispositivo legal
que para parcela da doutrina seria o suficiente para explicar o fenômeno de
intervenção de terceiros regulamentado no art. 1.698 do CC. Assim vem redigido
o dispositivo processual: “Art. 77: É admissível o chamamento ao processo: III
- de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns
deles, parcial ou totalmente, a dívida comum”. Conforme anteriormente
analisado, essa espécie de chamamento ao processo trata de obrigações
solidárias, admitindo-se ao devedor demandado o chamamento dos demais
co-obrigados para responder pela cobrança diante do credor.
Sendo o chamamento ao processo intervenção
fundada em obrigação solidária e não sendo solidária a obrigação alimentar,
como seria possível afirmar-se que o art. 1.698 do CC é espécie de chamamento
ao processo?[17] Como se nota, não é uma diferença sutil, que possa
simplesmente ser absorvida no próprio conceito do chamamento ao processo,
porque essa espécie de intervenção de terceiros somente existe em virtude da
existência entre parte e terceiro de dívida de natureza solidária. Parece
bastante claro que, sem essa solidariedade entre parte e terceiro, a
intervenção jamais poderá ser considerada uma espécie – ainda que sui generis –
de chamamento ao processo.
Cássio Scarpinella Bueno, assim se manifesta
sobre o tema: “O que penso possível – e desejável, à luz do direito material –
fazer é ampliar o termo ‘solidariedade’ empregado no inciso III do art. 77 do
CPC para nele admitir, pelo menos na hipótese a que aqui me refiro, também o
chamamento de devedores comuns. Além de não haver qualquer prejuízo para o
processo – muito menos para o autor, principal interessado em ampliar a possibilidade
concreta da efetivação da tutela jurisdicional a seu favor -, as diversas
obrigações alimentares manifestam-se de forma bastante próxima à
solidariedade.[18]”
Não parece que o entendimento transcrito deva
ser tido como o mais acertado. Não se entende a necessidade de que, por mais
elástica que necessite ser a interpretação dos institutos, novas normas de
direito devam ser sempre encaixadas em institutos já existentes. O caso ora
enfrentado é típico. Por que é tão necessário se amoldar a intervenção regulada
pelo art. 1.698 do CC a algumas das espécies de intervenção de terceiros
tipificadas pelo Código de Processo Civil? Por que não simplesmente reconhecer
que se trata de uma nova espécie de intervenção de terceiro, criada pelo
direito material? Essas questões serão respondidas no próximo tópico
6.2. A legitimação para convocar o terceiro
ao processo
A ausência de solidariedade na obrigação
alimentar já seria o suficiente para afastar a intervenção ora analisada do
chamamento ao processo, mas existem outras características próprias do
instituto que também justificam o entendimento de que a intervenção ora
analisada é uma novidade no ordenamento jurídico. A legitimidade exclusiva do
chamamento ao processo é do réu, único que poderá chamar ao processo os demais
devedores solidários (na hipótese do art. 77, inc. III, do CPC), até mesmo
porque o instituto somente o favorece, ao permitir a formação de título contra
tais devedores. Na hipótese da intervenção dos obrigados na ação de alimentos,
o instituto naturalmente se presta a favorecer o autor, porque o aumento do
número de obrigados no pólo passivo aumentará suas chances de receber. Dessa
forma, é natural que se admita que o autor chame os demais devedores ao
processo, até mesmo porque tal convocação não é de interesse do réu, que
responderá nos limites de suas possibilidades e não se preocupará se o autor
não está totalmente satisfeito.
Também por esse aspecto não se mostra
adequado afirmar-se que a intervenção prevista especificamente para a ação de
alimentos possa ser entendida como espécie de chamamento ao processo. Note-se
que a mera possibilidade de que o próprio autor, diante da frustração de sua
pretensão contra o devedor que primeiro deveria pagar os alimentos, possa
convocar outros co-devedores a participar do pólo passivo da demanda, afasta de
forma insuperável o instituto processual ora enfrentado do chamamento ao
processo.
Ainda que se afirme que houve a formação de
um litisconsórcio facultativo ulterior – circunstância que dependendo da
corrente doutrinária adotada a respeito da natureza do chamamento ao processo
pode ser entendida como identidade entre as duas espécies de intervenção – não
foi por vontade do réu que o litisconsórcio foi formado, mas em razão de
manifestação expressa do autor nesse sentido, na tentativa de ampliar as
possibilidades de satisfação da obrigação de natureza alimentar por meio da
ampliação dos devedores trazidos ao processo.
6.3. Concordância do autor na formação do
litisconsórcio ulterior
Já foi devidamente consignado que,
independente da qualidade jurídica que o chamado ao processo adquire na demanda
na qual ingressa – assistente litisconsorcial ou litisconsorte – jamais poderá
o autor simplesmente rejeitar o ingresso desse terceiro no processo[19]. Na
realidade, nem ao menos se ouve o autor a respeito, que deverá suportar a
ampliação subjetiva da demanda sem qualquer possibilidade de oposição quanto à
essa circunstância. Ainda que tal circunstância traga prejuízos ao autor – o
processo certamente demorará mais por ter se tornado a relação jurídica
processual mais complexa – entende-se que os ganhos advindos dessa espécie de
intervenção – economia processual e harmonização dos julgados - superam tais
prejuízos[20]. Diante disso, nenhuma resistência poderá opor o autor à postura
do réu de chamar ao processo os co-devedores.
O mesmo não se poderá dizer da intervenção
prevista especificamente para a demanda de alimentos, admitindo-se nesse caso a
possibilidade do próprio réu demandado convocar os demais co-devedores para formar
o litisconsórcio passivo ulterior[21]. Já foi devidamente afirmado que em regra
não será o réu que irá convocar os demais devedores ao processo, não sendo,
entretanto, proibido ao mesmo assim o fazer, o que se admite em hipóteses em
que efetivamente não tenha condições de arcar com a totalidade dos encargos,
mas, preocupado com o bem estar do alimentando, indique outros devedores em
situação financeira mais confortável. Nesse caso se pensa em devedor na acepção
pura do termo; deve porque não tem como realizar o pagamento, ainda que
pretenda realmente que o credor seja satisfeito em seu direito.
É evidente que nesse caso a indicação do réu
deverá obrigatoriamente passar pelo crivo do autor, porque esse não pode ser
obrigado a litigar contra quem não deseja. Nesse ponto, aliás, encontra-se uma
substancial diferença entre as duas espécies de intervenção de terceiro, que
não poderia ser defendida na hipótese de se entender que a intervenção ora
tratada é realmente uma espécie de chamamento ao processo. Conforme já
consignado anteriormente, não é possível qualquer oposição do autor quanto ao
ato do réu em chamar ao processo os co-devedores, pouco importando, se esses
terceiros passaram a figurar no processo como réus ou como assistentes
litisconsorciais. Na ação de alimentos, entretanto, não parece que esse
entendimento deve ser aplicado, bastando para tal conclusão a análise da ratio
da norma.
A permissão para que durante o processo de
alimentos, e configurada a ausência de capacidade do réu em satisfazer o direito
do autor, possam ser incluídos no pólo passivo da demanda judicial outros
co-devedores, em nítida formação de litisconsórcio ativo passivo ulterior, tem
como objetivo único proteger de forma mais adequada o credor de alimentos, que
não mais se verá obrigado a propor um novo processo contra outros devedores
para a satisfação de seu direito. O objetivo, portanto, é a idéia de economia
processual e celeridade na satisfação do direito, mas tudo isso se levando em
conta a condição de hipossuficiência do autor e a própria natureza do direito
debatido, referente à manutenção digna do ser humano. Significa dizer que,
apesar de tratar-se de norma que protege valores de ordem pública – economia
processual e celeridade – o dispositivo legal foi feito para favorecer o credor
de alimentos, sendo esse o principal objetivo do legislador.
Apesar de ter sido muito bem recebido pela
doutrina nacional, o art. 1.698 do CC também trouxe algumas preocupações. Por
um lado é inegável que essa nova espécie de intervenção nas ações de alimentos
otimiza as chances de satisfação integral do credor porque permite um aumento
no número de sujeitos que participam do pólo passivo do processo quando o réu
originário não consegue satisfazer totalmente a obrigação alimentar. Por outro
lado, entretanto, há a preocupação com as complicações que tal espécie de intervenção
poderá gerar no procedimento das ações de alimentos, tradicionalmente simples e
expedito.
É preciso distinguir duas situações. A
primeira diz respeito à necessidade de intervenção de terceiros com condições
de satisfazer a obrigação alimentar diante da incapacidade do réu originário.
Nesse caso, ainda que seja inevitável uma complicação procedimental, o autor
será beneficiado com a vinda de terceiros ao processo para responder pela
obrigação, devendo suportar o natural aumento de complexidade do procedimento.
A segunda situação é bem diversa, dizendo respeito a manobras protelatórias do
réu com o objetivo de complicar o procedimento e impedir um trâmite regular da
demanda[22]. Nesse caso, as sanções processuais deverão ser duramente
aplicadas, como sugere a melhor doutrina que enfrentou o tema[23]. Com isso se
concorda, mas registre-se que, sendo sempre a intervenção dependente da vontade
do autor – ainda que de iniciativa do réu –, as manobras protelatórias
certamente diminuirão muito sua freqüência.
Essa constatação é importante para que se
conclua que, não pretendendo o autor da ação de alimentos ver tornar-se
complexa – ou mais complexa – a relação jurídica processual, poderá se opor à
pretensão do réu, que bem poderá estar amparada em má-fé e deslealdade,
procurando somente tumultuar o andamento procedimental por meio da formação do
litisconsórcio passivo ulterior. Sendo a norma legal elaborada para proteger o
autor-credor, naturalmente não deve ser vista com bons olhos uma intervenção
que somente torne complexa a relação jurídica processual e moroso o
procedimento, sem qualquer ganho efetivo ao credor. Dessa forma, e as razões
que levarão a isso dependem exclusivamente do caso concreto, não pretendendo
que o litisconsórcio passivo seja formado, o autor poderá se opor à convocação
de co-devedores realizadas pelo réu.
7. Intervenções de terceiro atípicas criadas
pelo Código de Processo Civil
Conforme se pode notar do desenvolvimento do
raciocínio a respeito do art 1.698, CC, entendo que o dispositivo legal criou
uma nova espécie de intervenção de terceiro, que não se confunde com nenhuma
daquelas previstas no Capítulo IV, do Título II, do Livro I, do Código de
Processo Civil. Quanto à criação de uma nova espécie de intervenção de
terceiro, não se trata propriamente de novidade, porque já existem intervenções
de terceiro que não se amoldam em nenhuma das espécies previstas pelo estatuto
processual, e nem por isso deixam de ser tratadas como formas de intervenção de
terceiro.
No processo de produção antecipada de provas
a melhor doutrina criou uma espécie de assistência provocada, na qual o
requerente da produção antecipada de provas simplesmente pedirá a citação do
terceiro para fazer parte desse processo. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, “se
o terceiro comparecer e efetivamente participar, ele o fará na condição de
assistente do denunciante; se se omitir e ficar ausente (contumácia), a prova
produzida será igualmente eficaz perante ele, em virtude da denunciação
feita”[24]. Como se percebe da lúcida lição do processualista paulista, essa
espécie atípica de intervenção – assistência provocada – terá o mérito de
ampliar subjetivamente a eficácia da prova produzida antecipadamente.
Não só a doutrina, como também a
jurisprudência mostrou-se sensível à problemática mencionada; existem julgados
no sentido de admitir-se terceiro no processo cautelar de produção antecipada
de provas por meio de uma intervenção atípica chamada assistência
provocada[25].
O mesmo ocorre na execução, tanto no
cumprimento de sentença como no processo autônomo. O mesmo fenômeno ocorre no
processo executivo e na fase de cumprimento de sentença[26].
Sempre que um terceiro ingressa na demanda
executiva durante a fase de expropriação do bem com a intenção de adquiri-lo
estar-se-á diante de uma espécie atípica de intervenção de terceiros.
Atualmente pode se imaginar essa situação na adjudicação por todos os
legitimados que não o exeqüente (art. 685-A, §§ 2° e 4°, CPC); na alienação do
bem realizada pelo próprio exeqüente ou por corretor especializado, em forma de
expropriação criada pela Lei 11. 382/06 – alienação por iniciativa particular
(art. 685- C, CPC); na alienação ocorrida em hasta pública por meio de
arrematação, naturalmente por sujeito que não seja o exeqüente.
Também haverá intervenção anômala sempre que
outros credores ingressem na demanda executiva para discutir o direito de
preferência. Cada qual participará do incidente processual que se formará
defendendo interesse próprio à satisfação de seu crédito em primeiro lugar,
sendo impossível se imaginar que essa situação seja amoldável às espécies de
intervenção de terceiros previstos pelo Código de Processo Civil.
8. Conclusão
Não sendo possível incluir a intervenção de
terceiros prevista pelo art. 1698 do Código Civil no âmbito da denunciação à
lide ou do chamamento ao processo – a análise de outras espécies de intervenção
foi dispensada em virtude de diferenças básicas e indiscutíveis com o instituto
ora analisado – não há outra conclusão possível que não seja a de que o Código
Civil criou uma espécie anômala de intervenção de terceiros, que não se
confunde com nenhuma daquelas espécies previstas no Capítulo VI do Livro I do
Código de Processo Civil.
Apesar de não ser freqüente uma norma de
direito material criar uma espécie de intervenção de terceiros, não se vê
qualquer problema nisso excepcionalmente ocorrer, como é o caso, dada a
constatação pacífica da existência de normas heterotópicas, que mesmo previstas
no Código Civil são regras de procedimento e previstas no Código de Processo
Civil são regras de direito material. É evidente que a localização da norma não
modifica sua natureza jurídica, e a confusão é conseqüência natural da
proximidade – a cada dia mais reconhecida – entre o direito material e o
direito processual.
Registre-se que, nesse ponto, não possível
concordar plenamente com Cássio Scarpinella Bueno e Humberto Theodoro Jr. no
sentido de que a definição da natureza jurídica do instituto é secundária,
porque, quer seja um chamamento ao processo, quer seja uma nova espécie de
intervenção de terceiro, o importante é que o instituto existe e bem por isso
deve ser aplicado. A visão instrumentalista deve ser saudada, mas não resolve
problemas procedimentais no caso concreto, o que somente ocorrerá com a exata definição
da natureza jurídica da intervenção ora analisada.
Em conclusão, ao menos no campo acadêmico,
parece não haver maiores dúvidas de que a intervenção ora tratada é diferente
do chamamento ao processo, e por tal razão não deve ser confundida com tal instituto.
Trata-se, na verdade, de nova espécie de intervenção de terceiro, criada pelo
direito material.[27]. Esse entendimento, de fato, pelos fundamentos já
expostos, parece ser o mais correto.
[1] Registre-se crítica de Cândido Rangel
Dinamarco, Intervenção de terceiros, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 137, ao
nome do instituto: “Não é correta a locução denunciar alguém da lide, às vezes
empregada por alguns; fazer a alguém a denunciação da lide é denunciar a lide a
ele e não, como equivocadamente já disseram, denunciá-lo da lide”. Opta-se no
presente texto pela manutenção do termo legal.
[2] Vicente Greco Filho, Da intervenção de
terceiros, 3ª ed., São Paulo,Saraiva, 1991, p. 83: “Ocorrendo a denunciação, o
processo se amplia objetiva e subjetivamente. Subjetivamente porque ingressa o
denunciado, o qual passará a demandar juntamente com o autor se o denunciante
for o autor, e juntamente com o réu se o denunciante for o réu. Objetivamente
porque se insere uma demanda implícita do denunciante contra o denunciado, de
indenização por perdas de danos”.
[3] Ernane Fidélis dos Santos, Manual de
direito processual civil, vol. 1,10 ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 96.
Existem outras diferenças, como bem observado por Antonio Cláudio Costa
Machado, Código de Processo Civil interpretado e anotado, São Paulo, Manole,
2006, p. 381.
[4] Nesse sentido a doutrina majoritária:
Cândido Rangel Dinamarco, Intervenções de terceiro, 3ª ed., São Paulo,
Malheiros, 2002, pp. 149-150; Arruda Alvim, Manual de direito processual civil,
vol. II, 9ª ed., São Paulo, RT, 2002, p. 173.
[5] Assim Athos Gusmão Carneiro, 13ª ed., São
Paulo, Saraiva, 2001, p. 114. Parece ser esse o entendimento majoritário do
STJ: REsp. 686762/RS, rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma, DJU 18/12/2006, p. 368;
REsp 699680/DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, DJU 27/11/2006, p. 288;
REsp 211119/ES, rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, DJU 20/06/2005, p.
181.
[6] STJ, REsp 699090/SP, rel. Min. Paulo
Medina, 6ª Turma, DJ 19/06/2006, p. 215: “A denunciação à lide não estabele
vínculo de direito material entre a parte adversa do denunciante e o
denunciado, tendo por finalidade eventual responsabilidade do denunciado
perante o denunciante. Inadmissível a condenação do denunciado na lide
principal” (trecho da ementa)
[7] Fabiano Carvalho e Rodrigo Barioni,
“Eficácia da sentença na denunciação da lide: execução direta ao denunciado”,
in Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos
afins, coord. Fredie Didier Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, RT,
2004, pp. 379-381. Daniel Ustárroz, A intervenção de terceiros no processo
civil brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004, pp. 123-126, aponta
como justificativa no direito material o princípio da função social do contrato
e boa-fé objetiva (arts. 421 e 422, Código Civil).
[8] Nesse exato sentido Sérgio Cavalieri
Filho, Programa de responsabilidade civil, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003,
p. 446.
[9] Ernane Fidélis dos Santos, Manual de
direito processual civil, 10ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 96: “Regra
fundamental, pois, para se distinguir a denunciação à lide do chamamento ao
processo está no fato de que, sempre que o credor puder cobrar tanto de um
quanto do outro, em forma de solidariedade passiva, a hipótese é de chamamento
e não de denunciação”.
[10] Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., pp.
162-163.
[11] Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade
Nery, Código de Processo Civil comentado, 7ª ed., São Paulo, RT, 2003, p. 448;
Ovídio Baptista da Silva e Fábio Gomes, Teoria geral do processo civil, 3ª ed.,
São Paulo, RT, 2002, p. 206; Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito
processual civil, vol. 2, 2ª ed., São Paulo, RT, 2003, pp. 303-306.
[12] Cândido Rangel Dinamarco, Intervenção de
terceiros, op. cit., p. 163 e Daniel Ustarroz, A intervenção de terceiros no
processo civil brasileiro, op. cit., pp. 134-137, ambos reconhecendo o conflito
com as normas de direito material. Ainda, afirmando tratar-se de litisconsórcio
facultativo ulterior, Athos Gusmão Carneiro, Intervenção de terceiros, op.
cit., p. 127; Gustavo Nogueira, Processo civil, tomo I, 2ª ed., Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2005, p. 222; José Miguel Garcia Medina, “Chamamento ao processo –
questões polêmicas”, in Revista de Processo n° 101, 2001, pp. 240-241.
[13] Por todos, Belmiro Pedro Welter, “Rito
processual na prestação alimentar, litisconsórcio e tutela antecipada”, in
Alimentos no Código Civil, coord. Francisco José Cahali e Rodrigo da Cunha
Pereira, São Paulo, Saraiva, 2005, pp. 227-228.
[14] Cf. Dos alimentos, 3ª ed., São Paulo,
RT, 1999, p. 172.
[15] Cf. O NCC e as regras heterotópicas de
natureza processual, p. 139.
[16] Por todos, Yussef Said Cahali, Dos
alimentos, 3ª ed., São Paulo, RT, 1999, pp. 150 – 166.
[17] Justamente pela ausência de solidariedade
Yussef Said Cahali, Dos alimentos, op. cit., p. 169, distingue a intervenção
prevista para a ação de alimentos do chamamento ao processo.
[18] Cf. Chamamento ao processo e o devedor
de alimentos – uma proposta de interpretação para o art. 1.698 do Novo Código
Civil, p. 88. No mesmo sentido Humberto Theodoro Jr., O NCC e as regras
heterotópicas de natureza processual, pp. 139-140.
[19] Daniel Ustárroz. A intervenção de
terceiros no processo civil brasileiro, op. cit., pp. 136-137, afirma que a
concordância do autor deveria ser exigida como forma de respeitar-se o direito
do credor em litigar contra quem quiser na hipótese da dívida ser solidária.
[20] Cândido Rangel Dinamarco, Intervenção de
terceiros, op. cit., p. 163, concordar com a presumível complicação
procedimental, mas ressalta que “isso só deporia contra o instituto, porém, se
se partisse da nefasta premissa inerente ao método do processo civil do autor,
hoje repudiado por todos que buscam um processo de resultados e propugnam pela
busca do maior proveito útil possível mediante o exercício da jurisdição.”
[21] Para Belmiro Pedro Welter, “Rito
processual na prestação alimentar, litisconsórcio e tutela antecipada”, in
Alimentos no Código Civil, op. cit., pp. 229-230, trata-se de litisconsórcio
necessário, porque o “demandado terá o dever, e não só o direito, de chamar ao
processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso ele não consiga
suportar sozinho esse encargo, porque o credor tem o direito de receber a
integralidade dos alimentos, que deverão ser fixados nesse processo”.
Corretamente, em sentido contrário, Yussef Said Cahali, Dos alimentos, op.
cit., p. 171.
[22] Sílvio Venosa, Direito Civil: Direito de
família, p. 403; Sílvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 6, p. 381.
[23] Luiz Felipe Brasil Santos, Novos
aspectos da obrigação alimentar, p. 228.
[24] Cf. Intervenção de terceiros, cit., p.
170. Já se havia manifestado nesse sentido Sidney Sanches, Denunciação da lide
no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 1984, p. 143-145. Ainda
José Manoel de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil. 6. ed. São
Paulo: RT, 1997, v. II, p. 199; Cássio Scarpinella Bueno, Partes terceiros no
processo civil brasileiro, cit., p. 275; Victor A. A. Bomfim Marins, Tutela
cautelar, 2ª ed., Curitiba, Juruá, 2003, p. 348 e Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, tomo I, 5ª ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 2001, p.. 239, a lembrar que “caberá ao juiz, todavia,
admiti-la somente nos casos em que a demora na realização de tais providências
não determine impossibilidade na colheita emergencial da prova, causando dano
irreparável ao requerente originário da medida”. Para Flávio Cheim Jorge,
“Sobre a admissibilidade do chamamento ao processo”. Revista de Processo, São
Paulo, RT, 1999, v. 93, p. 113, “dessa situação é que, ainda que não se possa,
propriamente, dizer de chamamento ao processo se trata, é configuração
parecida”.
[25] Nesse sentido, julgado do Superior
Tribunal de Justiça, REsp 213556/RJ, 3ª Turma, rel. min. Nancy Andrigui, DJ
17.09.2001, p. 161, ementa: “Processo civil. Recurso especial. Ação cautelar.
Produção antecipada de prova. Denunciação da lide. Assistência. Não cabe
denunciação da lide em medida cautelar de produção antecipada de prova. Precedente.
É admissível a intervenção de terceiro em ação cautelar de produção antecipada
de prova, na forma de assistência provocada, pois visa garantir a efetividade
do princípio do contraditório, de modo a assegurar a eficácia da prova
produzida perante aquele que será denunciado à lide, posteriormente, no
processo principal. Recurso especial a que se conhece pelo dissídio e, no
mérito, nega-se provimento”. No mesmo sentido: RT 641/150 (TJSP): “Intervenção
de terceiro – Denunciação da lide. Descabimento em medida cautelar de produção
antecipada de prova. Procedimento enquadrável apenas no processo principal.
Hipótese, contudo, em que possível a participação do denunciado como assistente
do denunciante, para resguardo da futura denunciação e amplo acompanhamento da
preparatória.” Não se pode, entretanto, chegar a conclusão obtida por Cássio
Scarpinella Bueno, “Aspectos polêmicos da produção antecipada de provas”, in
Revista de Processo n° 91, São Paulo, RT, 1998., p. 333, “no sentido de que a
prova seja colhida em face de todos aqueles contra quem, na chamada “ação
principal”, será a mesma produzida”, sob pena de irregularidade formal do
processo e, como conseqüência, o impedimento à prolação de sentença
homologatória pelo juiz. Não se trata, na verdade, de regularidade formal, mas
simplesmente uma questão de eficácia da prova, a ser analisada no processo
principal.
[26] Tratam do tema, Araken de Assis, Manual
do processo de execução, 7ª ed., São Paulo, RT, 2001, p. 244; Cândido Rangel
Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. IV, São Paulo,
Malheiros, 2004, pp. 164-165; Sérgio Shimura, Título executivo, 2ª ed., São
Paulo, Método, 2005, p. 85.
[27] Sílvio Venosa, Direito Civil: Direito de
família, p. 403; Luiz Felipe Brasil Santos, Novos aspectos da obrigação
alimentar, pp. 227-228. A defender tratar-se de litisconsórcio passivo
facultativo ulterior, Fredie Didier Jr., Normas processuais do novo Código
Civil, p. 125; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, vol. 5,
p. 555.
