Artigo: PRISÃO ESPECIAL.

por Renato Brasileiro

Resultado do reconhecimento explícito da péssima situação carcerária vivenciada no Brasil[1], e da própria seletividade do sistema penal, o legislador brasileiro[2] resolveu conferir a certos indivíduos o direito à prisão especial, pelo menos até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.[3]

Cria-se por meio da prisão especial tratamento diferenciado entre um cidadão diplomado e outro analfabeto[4] (CPP, art. 295, inciso VII), violando-se o princípio da isonomia sem qualquer critério lógico e razoável a justificá-lo. Na verdade, se o próprio Estado reconhece que não consegue fornecer condições carcerárias dignas, deveria reservar a todo e qualquer preso provisório, primário e com bons antecedentes, recolhimento em separado daqueles que foram condenados, e, por conseguinte, já possuem mais tempo de vivência no cárcere.

Nesse diapasão, segundo Renato Stanziola Vieira, “nenhum cidadão pode pagar com sua dignidade o preço da carência estatal enquanto está custodiado, às custas e sob responsabilidade do Estado. Há um dever estatal ético e legal de garantir a integridade e a dignidade do imputado, seja ele qual for, enquanto não há o acertamento do fato com a eventual cogitação de responsabilidade criminal contra  a qual não caiba mais recurso. Esse postulado não admite distinções, pois o Estado não pode se preocupar, assumida a responsabilidade de ter um cidadão custodiado, só com os que são especiais e descurar-se dos tantos outros, comuns. Todos são, neste particular, especiais; e todos são, ao mesmo tempo, igualmente comuns”.[5]

Uma ressalva importante deve ser feita unicamente àqueles que, em virtude da função exercida antes de serem presos, possam ter sua integridade física e moral ameaçadas quando colocados em convivência com outros presos, tais como juízes, membros do Ministério Público, policiais, defensores, funcionários da Justiça, etc. A eles, sim, deve-se reservar o direito à prisão especial (vide art. 84, §2º, da Lei de Execução Penal). Nesse caso, há uma razão razoável para o tratamento diferenciado.[6] Afinal, essas pessoas ‘desiguais’ merecem um tratamento especial, na medida em que se desigualam das demais. Mantê-las presas em celas comuns equivaleria a instituir, do ponto de vista prático, verdadeira pena de morte.

A prisão especial não pode ser considerada modalidade de prisão cautelar. Cuida-se, na verdade, de especial forma de cumprimento da prisão cautelar. Com efeito, segundo o disposto no art. 295 do CPP, só há falar em direito à prisão especial quando o agente estiver sujeito à prisão antes de condenação definitiva. Logo, com o trânsito em julgado, cessa o direito à prisão especial, sendo o condenado submetido ao regime ordinário de cumprimento da pena, ressalvada a hipótese do art. 84, §2º, da LEP, referente ao preso que, ao tempo do fato, era funcionário da administração criminal, o qual deverá ficar em dependência separada dos demais presos.

Tamanhos eram os benefícios aos presos especiais que a Lei n. 5.256, que entrou em vigor no dia 7 de abril de 1967, determinava em seu art. 1º que, nas localidades em que não houvesse estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade das circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderia autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderia afastar-se sem prévio consentimento judicial. Somente a violação da obrigação de comparecer aos atos policiais ou judiciais para os quais fosse convocado é que poderia implicar na perda do benefício da prisão domiciliar, devendo o indivíduo ser recolhido a estabelecimento penal, onde permanecesse separado dos demais presos.

            Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei n. 10.258/01, esse panorama foi alterado. Isso porque, de acordo com os §§ 1º e 2º do art. 295, acrescentados pela referida lei, a prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum, e, não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. Na verdade, o que hoje ocorre é o recolhimento do preso especial a um determinado distrito policial, especificamente destinado a abrigar presos dessa espécie. A inexistência desse local distinto, todavia, não implica em imediata prisão domiciliar, como dispunha o art. 1º da Lei n. 5.256/67. Nesse caso, o preso deverá ser colocado no mesmo estabelecimento prisional que os demais presos, porém em cela distinta.

Destarte, com a entrada em vigor da Lei n. 10.258/01, somente na hipótese de inexistência de cela distinta para preso especial é que poderá ocorrer a prisão domiciliar. Nessa última hipótese, por ato de ofício do juiz, a requerimento do MP ou da autoridade policial, o beneficiário da prisão domiciliar poderá ser submetido à vigilância policial, exercida sempre com discrição e sem constrangimento para o réu ou indiciado e sua família (Lei n. 5.256/67, art. 3º). Ademais, a violação de qualquer das condições impostas na conformidade da Lei n. 5.256/67 implicará na perda do benefício da prisão domiciliar, devendo o réu ou indiciado ser recolhido a estabelecimento penal, onde permanecerá separado dos demais presos.

            A prisão especial pode consistir em alojamento coletivo[7], atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana (CPP, art. 295, §3º). Cumpre lembrar que esse respeito à dignidade do preso não é exclusividade do preso especial. Pelo menos de acordo com o que consta do texto da Lei de Execução Penal (art. 88, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84), são requisitos básicos da unidade celular em penitenciária a salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana, além de uma área mínima de 6 m2 (seis metros quadrados).

            Mesmo estando recolhido a prisão especial, o preso tem direito à progressão de regimes. É esse o teor da súmula 717 do Supremo Tribunal Federal: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”. Para tanto, deve o preso preencher os requisitos estipulados no art. 112 da Lei de Execução Penal: a) cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior; b) bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento. Vale ressaltar que o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90, com redação determinada pela Lei n. 11.464/07, trouxe novo requisito temporal para o direito à progressão por condenado por crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo: 2/5 (dois quintos) da pena, se primário, e 3/5 (três quintos), se reincidente. No entanto, tratando-se de novatio legis in pejus, forçoso é concluir que esse requisito temporal somente se aplica aos crimes hediondos e equiparados cometidos após a entrada em vigor da Lei n. 11.464/07 (29 de março de 2007), sob pena de evidente violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (CF, art. 5º, XL).[8]

            O art. 295 traz um rol exemplificativo dos cidadãos com direito à prisão especial:

 I - os ministros de Estado;

II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia - a figura do interventor está prevista no art. 36, §1º da Constituição Federal, segundo o qual “o decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas”. Não há mais “Prefeito do Distrito Federal”, e sim Governador. Tampouco “secretários do Prefeito do Distrito Federal”, e sim do Governador. Por chefe de Polícia compreende-se o Secretário de Segurança Pública ou o Delegado Geral de Polícia. Independentemente da posição a ser adotada, ambos já estariam abrangidos pelo inciso II (‘respectivos secretários’) ou pelo inciso XI (‘delegados de polícia’), respectivamente. 

        III - os membros do Parlamento Nacional[9], do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados – membros do Parlamento Nacional são os deputados e senadores, valendo ressaltar que o Conselho de Economia Nacional foi extinto.

        IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito"- o livro de mérito foi criado pelo Decreto-lei 1.706/39, com o objetivo de receber a inscrição dos nomes das pessoas que, por doações valiosas ou pela prestação desinteressada de serviços relevantes, hajam notoriamente cooperado para o enriquecimento do patrimônio material ou espiritual da Nação e merecido o testemunho público do seu reconhecimento. A inscrição será ordenada por decreto, mediante parecer de uma comissão permanente de 5 (cinco) membros, nomeados pelo Presidente da República.

        V – os oficiais das Forças Armadas[10] e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios[11]. Assim, a contrario sensu, aos militares que não forem oficiais aplica-se a regra do art. 296, devendo ser custodiados em estabelecimentos militares[12]. Por sua vez, de acordo com o parágrafo único do art. 242 do Código de Processo Penal Militar, a prisão de praças especiais e a de graduados atenderá aos respectivos graus de hierarquia.

        VI - os magistrados[13];

        VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

        VIII - os ministros de confissão religiosa;

        IX - os ministros do Tribunal de Contas;

        X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função. Diverge a doutrina quanto ao significado da expressão ‘efetivamente exercido a função de jurado’ para que o jurado faça jus à prisão especial (CPP, art. 439, caput). Para Fernando da Costa Tourinho Filho[14], ‘o exercício efetivo da função de jurado’ significa participar de um julgamento, compondo o conselho de julgamento.[15] Por outro lado, Mirabete[16] compreende por efetivo exercício da função de jurado o comparecimento do jurado ao dia da sessão, ainda que não seja sorteado para compor o conselho de sentença, diante do que preceitua o próprio art. 447 do CPP, que, localizado na Seção IX (“Da composição do Tribunal do Júri e da Formação do Conselho de Sentença”) do Capítulo que versa sobre o procedimento do júri, dispõe que o Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento. Independente da posição doutrinária, vale ressaltar que tal benefício será válido não apenas para a comarca onde o cidadão tiver exercido a função de jurado, como também para outras comarcas, ainda que localizadas em distinto Estado da Federação.  

            XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

            Além dessas hipóteses, leis especiais também contemplam outros cidadãos com o benefício da prisão especial: 1) Lei n. 2.860/56 – dirigentes de entidades sindicais de todos os graus e representativas de empregados, empregadores, profissionais liberais, agentes e trabalhadores autônomos; 2) Lei n. 3.313/57 – servidores do departamento federal de segurança pública com exercício de atividade estritamente policial; 3) Lei n. 3.988/61 - pilotos de aeronaves mercantes nacionais[17]; 4) Lei n. 4.878/65 – policiais civis da União e do Distrito Federal; 5) Lei n. 5.350/67 – funcionário da polícia civil dos Estados e Territórios; 6) Lei n. 5.606/70 – oficiais da marinha mercante; 7) Lei n. 7.102/83 – vigilantes e transportadores de valores; 8) Lei n. 7.172/83 – professores de 1º e 2º graus; 9) Lei n. 8.069/90 – conselheiro tutelar. Pelo art. 15 da Lei n. 9.807/99, serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva. Estando o colaborador sob prisão temporária, preventiva ou decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos.

            Por fim, convém ressaltar que a Lei n. 9.807/99, que estabeleceu normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, também instituindo o Programa Federal de Assistência a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas, além de dispor sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal, prevê que serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual e efetiva. Dentre tais medidas, estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos (Lei n. 9.807/99, art. 15, §1º).

[1] “A prisão não intimida nem regenera. Embrutece e perverte. Insensibiliza ou revolta. Descaracteriza e desambienta. Priva de funções. Inverte a natureza. Gera cínicos e hipócritas. A prisão, fábrica e escola de reincidência, habitualidade e profissionalidade, produz e reproduz criminosos”. (LYRA, Roberto. Novo Direito Penal. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1971, v. 3, p. 109).

[2] Segundo Luiz Flávio Gomes, não se conhece outro país que tenha hoje instituto parecido com a prisão especial. (Prisão especial sem regalias. Enfoque jurídico. 15ª ed.. Publicação do TRF 1ª Região, ago. 2001, p. 3).

[3] Não se deve confundir o direito à prisão especial com a separação dos presos provisórios dos que já estiverem definitivamente condenados, prevista no art. 300 do CPP. Segundo o referido dispositivo, sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas. Esse dispositivo visa evitar a promiscuidade resultante da convivência entre presos provisórios e presos que já tenham contra si sentença condenatória com trânsito em julgado. No mesmo sentido é a redação do art. 84, caput, da Lei de Execução Penal, segundo o qual o preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado. Além dessa separação do preso provisório do preso condenado em definitivo, a LEP determina que o preso primário cumpra pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes (LEP, art. 84, §1º).

[4] A este respeito, é interessante observar a crítica emitida no voto do ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Vicente Cernicchiaro, no RHC 2.170-0/SP, de 20/10/1992: “Por fim, a prisão especial, teleologicamente significa direito da pessoa ficar distante da população carcerária. A realidade brasileira mostra que, mesmo em relação aos advogados, que têm o direito de permanecer em sala especial, de Estado-Maior, nem sempre isso pode acontecer. Desde que não seja imposto tratamento ao condenado, havendo local digno para o portador do diploma, o tratamento especial está respeitado. Não obstante, é extremamente odioso nós, magistrados, os ilustres advogados, enfim, quem seja portador de diploma de curso superior, receber tratamento diferente da pessoa humilde que não teve acesso às escolas sem oportunidade de se diplomar. Parece-me flagrantemente inconstitucional este tratamento que nos beneficia”.

[5] VIEIRA, Renato Stanziola. Prisão especial: cautelaridade e constitucionalidade. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, ano 17, n. 79, jul.-ago. 2009. p. 245-246.

[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. 8ª tir. São Paulo: Malheiros, 2000.

[7] “(...) Recolhido o paciente em cela distinta de estabelecimento de prisão comum, consistindo em alojamento coletivo para os internos que se encontram na mesma condição, ou seja, com direito à prisão especial, não há falar em constrangimento ilegal a ser sanado, uma vez que atendidos os requisitos do art. 295 do CPP. Ordem denegada”. (STJ – HC 56.160/RN – 5ª Turma – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJ 07/05/2007 p. 339).

[8] STF – HC 91.631/SP – 1ª Turma – Relatora Ministra Cármen Lúcia – DJ 09/11/2007 p. 426.

[9]De acordo com o STF, o art. 295 do CPP comporta interpretação restritiva, não sendo possível estender o benefício excepcional da prisão especial por analogia, razão pela qual indeferiu pedido feito por súdito estrangeiro, submetido à prisão preventiva para extradição, no sentido de que lhe fosse concedido o direito à prisão especial garantido aos parlamentares nacionais, sob a alegação de ser membro de parlamento estrangeiro. (STF – Tribunal Pleno – PPE 315 AgR/AU – Rel. Min. Octavio Gallotti – DJ 06/04/01)

[10] “(...) – Prisão especial ou domiciliar. Militar da reserva não remunerada (R-2). Sendo a prisão especial uma exceção, deve ser sua aplicação interpretada restritivamente, para que o direito não se transforme em privilégio. Assim, quando o inciso V do art. 296 do CPP se refere aos oficiais das forças armadas, está se referindo aos militares da carreira, não os que, atendendo à convocação obrigatória, se preparam, em curto espaço, nos NPOR, ou CPOR, que compõem a reserva não remunerada (R-2). Também não há amparo para a prisão domiciliar. (...)”. (STJ – RHC 6.759/RS – 6ª Turma – Rel. Min. Anselmo Santiago – DJ 10/11/1997 p. 57.844). Nossa observação: o art. 296 foi citado de maneira incorreta, referindo-se o relator, na verdade, ao art. 295 do CPP.

[11] “(...) Enquanto não excluído da força pública, tem o policial militar condenado, ainda que por crime comum, o direito a ser mantido em prisão especial. "Habeas Corpus" conhecido; pedido deferido, para que o paciente permaneça recolhido ao Quartel onde se encontra, enquanto não excluído da força pública”. (STJ – HC 12.173/MG – 5ª Turma - Rel. Min. Edson Vidigal – DJ 12/06/2000 p. 122).

[12]             “(...)       Em hipóteses extremas e atento ao princípio constitucional que assegura a "integridade física e moral dos presos" (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XLIX), razão não há para negar, ao praça reformado, a extensão do benefício da prisão especial disposto no artigo 296 da Lei Adjetiva Penal. Ordem concedida para, convolando em definitiva a medida liminar deferida, determinar que o paciente fique custodiado em estabelecimento militar até o trânsito em julgado de sua condenação”. (STJ – HC 17.718/GO – 6ª Turma – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJ 06/05/2002 p. 320).

[13] Vide comentário abaixo sobre Sala de Estado-Maior.

[14] Código de Processo Penal Comentado- Arts. 1º a 393. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 704.

[15] STJ – RHC 2.674/MG – 5ª Turma – Rel. Min. Assis Toledo – DJ 24/05/1993 p. 10.011.

[16] Processo Penal. 18ª ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005 – São Paulo: Atlas, 2006. p. 525

[17] STJ – RHC 1.916/SP – 5ª Turma – Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini – DJ 08/06/92 p. 8.624.